问：我公司需要支付两笔咨询费到境外，此境外公司均属于非居民企业。一家为美国公司，在境外通过电话、电邮等方式为我单位提供咨询；一家是香港公司，到中国境内为我公司提供咨询服务。我公司是否需要为上述两家外国公司代扣代缴企业所得税？付款到香港和美国有何不同？

　　答：《企业所得税法》第三条第二款规定，非居民企业在中国境内设立机构、场所的，应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得，缴纳企业所得税。

　　第三条第三款规定，非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。

　　《企业所得税法实施条例》第七条第二款规定，提供劳务所得，按照劳务发生地确定来源于中国境内、境外的所得。

　　依据上述规定，对美国公司而言，在境外通过电话、电邮方式为境内企业提供咨询服务为在境外提供劳务。其取得的咨询所得为来源于境外的所得，该所得不属于来源于境内的所得，不需要缴纳企业所得税。

　　对香港公司而言，香港公司为境内企业提供咨询服务，属于在境内提供劳务，取得的咨询所得属于来源于境内的所得。香港公司在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。

　　《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》第五条关于常设机构规定中的第三条第二项规定，一方企业直接或者通过雇员或者雇用的其它人员，在另一方为同一个项目或者相关联的项目提供的劳务，包括咨询劳务，仅以在任何十二个月中连续或累计超过六个月的为限。同时，《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排第二议定书》第三条规定，取消《安排》第五条第三款（二）项中“六个月”的规定，用“一百八十三天”代替。

　　《国家税务总局关于外国企业在中国境内提供劳务活动常设机构判定及利润归属问题的批复》（国税函[2006]694号）第一条规定，税收协定常设机构条款“缔约国一方企业通过雇员或其他人员，在缔约国另一方为同一项目或相关联的项目提供劳务，包括咨询劳务，仅以在任何十二个月中连续或累计超过六个月的为限”的规定，具体执行中是指，外国企业在中国境内未设立机构场所，仅派其雇员到中国境内为有关项目提供劳务，包括咨询劳务，当这些雇员在中国境内实际工作时间在任何十二个月中连续或累计超过六个月时，则可判定该外国企业在中国境内构成常设机构。

　　根据上述规定，若香港公司派雇员为境内企业提供咨询服务，雇员在境内实际工作时间在任何十二个月中连续或累计超过一百八十三天，香港公司可判定为在境内设立常设机构，香港公司取得咨询所得应缴纳企业所得税。若雇员在境内实际工作时间在任何十二个月中连续或累计不超过一百八十三天，香港公司判定为在境内没设常设机构，香港公司不需缴纳企业所得税。

　　《国家税务总局关于印发〈非居民企业所得税核定征收管理办法〉的通知》（国税发[2010]19号）第四条第（一）款规定，按收入总额核定应纳税所得额：适用于能够正确核算收入或通过合理方法推定收入总额，但不能正确核算成本费用的非居民企业。计算公式如下：应纳税所得额＝收入总额×经税务机关核定的利润率?

　　第五条第一款从事承包工程作业、设计和咨询劳务的，利润率为15%-30%；

　　香港公司应纳所得税=咨询收入×利润率（15%～30%）×25%

　　具体的咨询劳务利润率请向当地主管税务机关确定。

　　境内企业应根据《企业所得税法》第三十八条规定，对非居民企业在中国境内取得工程作业和劳务所得应缴纳的所得税，税务机关可以指定工程价款或者劳务费的支付人为扣缴义务人。同时，根据《非居民承包工程作业和提供劳务服务税收管理暂行办法》（国家税务总局令第19号）的规定，代扣代缴香港公司的企业所得税。

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